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文/游云庭

近日，奥迪公司借小满节气发布的奥迪广告因抄袭成为[i]。不幸的广告是，此事件中的文案侵权广告是我很喜欢的明星刘德华拍的，今天要和大家讨论的抄袭是：如果”北大满哥”起诉的，刘德华是背锅不是也会承担侵权责任？

先介绍案情： 5月21日是中国传统节气小满，奥迪汽车在抖音、刘德微博等多个平台发布了刘德华代言的奥迪广告《今日小满，人生小满就好》。广告视频发布后很快红遍全网，文案但抖音博主”北大满哥”发布视频称奥迪的抄袭广告抄袭了他的文案并公布了证据，奥迪遂公开道歉并全网删除该广告，背锅刘德华也删除了发在自己抖音账号上的刘德广告视频。

一、奥迪哪些人可能要对侵权行为负责？广告

刘德华拍摄的这段短视频，是奥迪公司为了推广自己的品牌和产品所发布的一个商业广告，现在短视频侵权了，根据《广告法》规定，可能承担法律责任的主体有以下几个：

1、奥迪公司。作为广告主和广告发布者，奥迪是侵权广告的第一责任人。所以奥迪[ii]中的“因监管不力、审核不严给刘德华先生、“北大满哥”及相关方造成的困扰，我们表示诚挚的歉意”表述，有避重就轻之嫌。他们应该承担的是抄袭的全部法律责任，远不止监管和审核这么简单。

2、M C Saatchi 上思广告。作为侵权广告的制作公司，奥迪称其提供了广告的方案并执行，M C Saatchi 上思广告法律上属于广告经营者，应当就侵权行为向 “北大满哥”承担连带侵权责任。此外，他们还应当就提供侵权广告文案向委托方奥迪公司负违约责任。

3、刘德华。案件如果进入诉讼并且三方都被起诉，奥迪公司和M C Saatchi 上思广告承担侵权责任是毫无疑问的，而刘德华如果事前尽了审慎的审核义务，则不一定会承担法律责任。下面我们就详细讨论一下刘德华在此事件中的法律地位和需要做什么。

二、代言人在广告知识产权侵权案中豁免责任的条件

1、刘德华为什么是广告代言人？

奥迪公司拍摄的这个短视频的目的是为了推广自己的品牌和产品，而作为明星的刘德华是短视频的主演，在广告中以自己的名义和形象对奥迪作了推荐和证明，虽然刘德华不是专业的赛车手，但消费者对他这个明星的信赖使他仍然构成我国《广告法》规定的代言人。

这个问题上，中美法律是一致的。美国联邦贸易委员会《关于在广告中使用代言和推荐的指引》[iii]有案例：家庭健身系统的电视广告由知名艺人主持，即使她是在阅读剧本,这句话也是一种代言,因为消费者很可能认为它反映了艺人的观点。这个和刘德华拍奥迪小满广告性质是一致的。

2、刘德华作为代言人应该怎么做？

1、事前体验产品。

合规的做法是应当先体验、深了解、后代言。比如代言奥迪汽车的，刘德华应当亲自驾驶奥迪汽车。还要避免象征性使用，不能开个三分钟车就算体验过了，或者以亲友等使用感受代替本人实际体验。这里的关键点是要保存体验过程相关证据，这样将来代言的产品出问题，可以以证据证明自己体验过产品。

2、对代言的产品和企业进行调查

本案中，刘德华团队应当对奥迪公司进行必要的背景调查并保留相关的调查记录，包括：主体是否合法，是否有司法诉讼、行政处罚及其他相关负面信息，奥迪汽车是否符合质量规范与监管要求等。

3、审查广告文案

审查的范围包括样稿、样片、脚本的内容是不是违法，文案是否侵犯他人知识产权。本案中的奥迪广告里抄袭了“北大满哥”改编自曾国藩名言的一首诗，如果这首诗是搜索引擎输入文字就可以查询到的，则可以视为没有尽审查广告文案的责任。

笔者个人判断，这首诗可能是视频内发布的，搜索引擎搜文字查不到。但即便搜不到，本案中广告主、广告经营者的事前审核也是有瑕疵的，被抄袭的“北大满哥”的视频也是点赞超过10万的热门作品，如果事前审核多看小满节气相关视频，可能就不会发生抄袭作品被发布的情况了。

4、发现问题后及时履行补救义务

代言人应对所代言企业及代言商品或服务予以跟踪关注，如代言企业出现严重违法失信行为、代言商品或者服务存在严重质量安全问题时，应及时核实评估后，视情节采取解除代言合同、发表个人声明等补救措施。我们看到刘德华在发现抄袭问题后及时删除了个人抖音账号上的侵权视频，就是履行的补救义务。

最后，根据《民法典》、《著作权法》和《广告法》的规定，除非案件中的抄袭文案是代言人创作的，或者发现侵权后拒绝在自己的账户内删除侵权内容的，多数情况下，代言人无需对广告中的知识产权侵权承担责任。但如果代言人不做好代言前的合规程序，就容易代言到翻车的品牌，知识产权侵权有时可以免责，但如果发生品牌欺诈或者产品质量问题被消费者起诉的，就没那么容易免责了。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。